1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 14 de septiembre (asunto C-113/22) , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia mediante auto de 2 deseptiembre de 2022 , del que fue ponente la magistrada Raquel Naveiro
El litigio versa sobre
la interpretación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de1978 relativa a la aplicación progresiva del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad
social.
El litigio se suscita
entre un padre de dos hijos, por una parte, y el Instituto Nacional de la
Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS),
por otra, y versa sobre la negativa del INSS a conceder a aquel “un complemento
de pensión del que, en virtud de la legislación nacional, únicamente
disfrutaban las mujeres que hubieran tenido al menos dos hijos biológicos o
adoptados”. El demandante tenía reconocida por sentencia judicial una prestación
económica por incapacidad permanente absoluta.
El asunto fue juzgado
sin conclusiones del abogado general, y su amplio resumen oficial es el
siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 79/7/CEE —
Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social —
Artículo 6 — Norma nacional que establece el derecho a un complemento de
pensión únicamente para las mujeres — Sentencia prejudicial del Tribunal de
Justicia que permite declarar que esa norma constituye una discriminación
directa por razón de sexo — Práctica administrativa consistente en seguir
aplicando esa norma a pesar de dicha sentencia — Discriminación distinta —
Reparación pecuniaria — Reembolso de los gastos relativos a las costas y los
honorarios de abogado”
La sentencia mereció una
nota de prensa del gabinete de comunicación del TJUE, titulada “Discriminaciónpor razón de sexo en España: los padres de dos o más hijos obligados a acudirante los tribunales para acceder a un complemento de su pensión de incapacidadpermanente tienen derecho a una indemnización adicional” , en la que se efectúa una buena síntesis de la resolución judicial, explicando
previamente que “Una práctica administrativa consistente en denegar
sistemáticamente la concesión de este complemento a los padres e ignorar de
este modo las consecuencias que deben extraerse de la sentencia dictada en
2019, en la que el Tribunal de Justicia declaró que la concesión reservada
únicamente a las madres es discriminatoria, somete a los padres a una doble
discriminación”.
2. La importancia de la
sentencia provocó que esta fuera rápidamente difundida en medios de
comunicación y redes sociales, con distintos titulares según la relevancia que
cada noticia daba a uno u otro contenido de aquella. Tres ejemplos son los
siguientes:
El diario “Economist
& Jurist” daba este titular: “El TJUE pide que se indemnice a los padres alos que se denegó el plus de maternidad en la pensión”, acompañado del subtítulo “La corte destaca que denegar la concesión de este
complemento a los padres genera una doble discriminación”.
Por su parte, otro
diario jurídico electrónico, Confilegal, daba así la información: “TJUE: Lospadres que hayan tenido que reclamar judicialmente su complemento de pensióntienen derecho a una indemnización adicional” , acompañada del subtítulo “El Gobierno de España no ha adaptado la normativa
para que los hombres puedan cobrar este complemento directamente como las
mujeres”.
En fin, el diario.es
publicaba un amplio artículo de su redactora Laura Olías, especializada en
materia laboral, que llevaba por título “Lospadres tienen derecho a una indemnización por negarles el plus de maternidad enla pensión” , acompañada de este muy amplio subtítulo: “El Tribunal de Justicia de la UE ha
fallado en contra de la Seguridad Social, que obliga a los progenitores a
acudir a los tribunales para que les reconozcan este plus: somete a “una doble
discriminación”. La medida, aprobada por el Gobierno de Mariano Rajoy, estuvo
en vigor desde 2016 a febrero de 2021”
3. La importancia de la
sentencia radica especialmente a mi parecer en el recordatorio del TJUE de la
obligación del cumplimiento de sus sentencias no solo por los tribunales
nacionales sino también por “todos los órganos del estado, incluidas las
autoridades administrativas nacionales encargadas de aplicar ese régimen”,
refiriéndose a la obligación de aplicar el principio de igualdad de trato y no
discriminación, apoyándose en su anterior sentencia de 10 de marzo de 2022(asunto C-177/20) , de la que reproduzco sus apartados 45 y 46:
“En el caso de autos,
dado que la normativa nacional controvertida en el litigio principal es
incompatible con el artículo 63 TFUE, como resulta de la sentencia de 6 de
marzo de 2018, SEGRO y Horváth (C‑52/16 y C‑113/16, EU:C:2018:157), el órgano
jurisdiccional remitente, que conoce de un recurso de anulación de una
resolución basada, en particular, en esa normativa, está obligado a garantizar
la plena eficacia del artículo 63 TFUE dejando inaplicada dicha normativa
nacional para la resolución del litigio pendiente ante él.
46 Procede añadir que la misma obligación
incumbía a las autoridades administrativas nacionales ante las que la
demandante en el litigio principal reclamó la reinscripción de sus derechos de
usufructo en el Registro de la Propiedad (véase, en este sentido, la sentencia
de 4 de diciembre de 2018, Minister for Justice and Equality y Commissioner of
An Garda Síochána, C‑378/17, EU:C:2018:979, apartado 38 y jurisprudencia
citada), autoridades que, sin embargo, incumplieron esta obligación y
continuaron aplicando la normativa nacional controvertida en el litigio
principal, por lo que desestimaron dicha reclamación”.
Ciertamente, y puede también
ponerse el foco en este punto, deba resaltarse que el TJUE subraya la importancia
de conceder una indemnización a la persona que se haya visto afectada
negativamente por la discriminación sufrida al no aplicar la autoridad administrativa
nacional una sentencia que reconocía el derecho de aquella, en cuantía
suficiente para compensar íntegramente los perjuicios provocados por tal de decisión,
incluyendo en la misma los honorarios del letrado o letrada de la parte
demandante y las costas del proceso, aun cuando ello haya sido objeto de debate
y no se haya aplicado en sede judicial nacional.
Con esta sentencia, la
Sala da un paso adelante a mi parecer, al responder a la petición de decisión
prejudicial, en el reconocimiento del principio de igualdad de trato y no
discriminación de los trabajadores con hijos que perciben una prestación económica
de la Seguridad Social por jubilación, IP o viudedad, ya que, además del
reconocimiento que la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18) efectuó de ese derecho, por considerar la normativa española aplicable contraria
a dicho principio, también reconoce el
derecho a una indemnización económica por no haberse dado cumplimiento por
parte de la autoridad administrativa nacional en este caso el Instituto
Nacional de la Seguridad Social, desde el momento en que debió hacerlo.
Con ello, se está
abriendo la puerta a mi parecer a que una vez que el órgano jurisdiccional
remitente, el TSJ de Galicia, dicte sentencia en el recurso de suplicación, y
que más que previsiblemente acogerá la tesis del TJUE, se presenten un importante número de reclamaciones
judiciales para reivindicar el mismo derecho a la indemnización por haber
denegado su petición el INSS y haber sido necesaria la interposición de demanda
judicial para el reconocimiento del derecho al complemento por aportación demográfica.
Recordemos que el fallo
de la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18) fue el siguiente: “La
Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la
aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal,
que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan
tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de
pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del
sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se
encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de
pensión”. Un detallado análisis de la resolución fue efectuado por la profesora
Pilar Rivas en su artículo “La sobreprotección por el TJUE de los padrescuidadores que fueron excluidos del complemento de maternidad” (Revista de Jurisprudencia Laboral BOE 1/2020)
4. La sentencia del TJUE
expone los hechos principales del litigio planteados, y las dudas que llevaron l
TSJ a presentar la petición de decisión prejudicial, en los apartados 14 a 24,
para recoger las tres cuestiones prejudiciales inicialmente planteadas en el
núm. 25. Lógicamente una explicación mucho más detallada se encuentra en el
texto del auto del TSJ, que nos permite tener un excelente conocimiento del
conflicto y de sus dudas respecto a cómo debía interpretarse la normativa
comunitaria para la resolución del litigio.
En dicho auto, se
recogen los hechos que dieron lugar al inicio del conflicto en sede judicial,
la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo de 15 de febrero de 2021 , a cuyo frente se encuentra el magistrado Germán María Serrano, que estimó la demanda, los recursos de
suplicación interpuestos tanto por el trabajador y el INSS, y las razones que
avalaron a juicio de la Sala, reunida en Pleno, la presentación de las tres
cuestiones prejudiciales.
Los hechos probados fueron
los siguientes:
“PRIMERO. El demandante
Don Santiago tiene reconocida por sentencia de este Juzgado de lo Social de 9
de octubre de 2019 - confirmada en suplicación por el Tribunal Superior de
Justicia- una prestación de incapacidad permanente absoluta, sobre una base
reguladora de 1.972'87 €.
SEGUNDO. El
beneficiario tiene dos hijos.
TERCERO. En fecha 10 de
noviembre de 2020 interesó de la Entidad Gestora el complemento de maternidad recogido
en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social,
consistente en el incremento de un 5% de la prestación, siendo denegado dicho
complemento en resolución administrativa de 17 de noviembre de 2020."
Una síntesis que efectúa
el TSJ para completar tales hechos antes de adentrarse en el análisis jurídico que
le llevará a presentar la petición de decisión prejudicial puede ser a mi
parecer la siguiente: en primer lugar, que cuando el trabajador solicitó la
prestación por incapacidad permanente absoluta, con efectos de 10 de febrero de
2018, no solicitó el complemento por aportación denominado entonces de maternidad
para las pensiones de jubilación, IP y viudedad” (art. 60 LGSS), “ni se le
hubiera reconocido de oficio”
En segundo término, se
menciona la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18),
anteriormente referenciada, que llevó al INSS a dictar el criterio de gestión
1/2020 de 31 de enero, más adelante reproducido en el apartado de normativa
europea y estatal que el TJUE considera aplicable al caso.
A continuación, sabemos
que el perceptor de la prestación por IP solicitó el 10 de noviembre de 2020 el
reconocimiento del complemento por maternidad, que le fue denegado por
resolución administrativa de 17 de noviembre del mismo año, presentando
posteriormente demanda que, como ya he indicado, fue estimada, con
reconocimiento del derecho a su percibo, tras aclaración de la sentencia, con
efectos económicos tres meses antes de la solicitud.
Contra la sentencia de
instancia interpuso recurso de suplicación la parte demandante en instancia,
con petición de reconocimiento del derecho desde la fecha de reconocimiento de
su pensión, con alegación de la vulneración del principio de igualdad y no
discriminación por razón de sexo, ya que “de haber sido una mujer, ya se le
habría entonces informado de su derecho”, así como también a “una indemnización
por vulneración del derecho a la no discriminación que debe ser reparadora y a
la vez disuasoria”.
También se interpuso recurso
de suplicación por parte del INSS que defendió que su actuación se había
ajustado plenamente al principio de legalidad, y de ahí que a su parecer “el
demandante no tendría derecho al complemento reclamado con arreglo a la
redacción del artículo 60 de la LGSS aplicable ratione temporis”.
5. El TSJ pasa revista
a toda la normativa que considera aplicable para la resolución del litigio
(véase razonamientos jurídicos segundo y tercero) precisando que “No resulta
aplicable ratione temporis al caso de autos, pero es oportuno reseñar que, con
la finalidad de adecuarlo a la Sentencia W A, el artículo 60 de la LGSS se
modificó a través del Real Decreto ley 3/2021, de2 de febrero, por el que se
adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los
ámbitos de la Seguridad Social y económico. También es oportuno reseñar que, en
cuanto se modificó, el INSS procedió a la revisión del Criterio 1/2020, a
través del Criterio de Gestión 35/2021, de 2 de diciembre de2021, donde se
considera el carácter unitario del complemento, lo que obliga a revisar los ya
reconocidos a un progenitor cuando el otro obtiene el complemento conforme al
RDL 3/2021, y en cuanto a la fecha de efectos, atiende a la fecha de la
solicitud, con retroacción de 3 meses, pero nunca antes de la fecha de
publicación dela Sentencia W A (el 17 de febrero de 2020)”
El RDL 3/2021 fue
objeto de mi atención en la entrada “Emergencia sanitaria y legislaciónlaboral. Sigue la saga Covid-19. Notas al RDL 3/2021 de 2 de febrero.Modificaciones en materia de Seguridad Social y del Ingreso Mínimo Vital. Textocomparado con la redacción anterior de las normas modificadas” , en el que expuse que:
“... En la muy amplia
exposición de motivos se sintetizan primeramente los tres objetivos
perseguidos: “ Primero, reforzar la fortaleza y viabilidad del sistema de
Seguridad Social, al tiempo que se actúa contra la brecha de género manifestada
en las pensiones, mediante la reforma del artículo 60 del texto refundido de la
Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo
8/2015, de 30 de octubre; segundo, mejorar los mecanismos protectores en favor
de los colectivos que más lo precisan, modificando por un lado el Real
Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo
vital y mejorando, por otro lado, el régimen de incapacidad temporal del
personal sanitario y sociosanitario; y tercero, garantizar la suficiencia de
los recursos de familias y autónomos, ampliando el plazo para que puedan
disfrutar de moratorias hipotecarias y otorgando avales públicos a través del
Instituto de Crédito Oficial”. Me refiero a continuación a las dos primeras
Respecto al primero, se
expone que “el número de hijos” es el criterio objetivo que se utiliza para
articular la medida; también que “se combina la acción positiva a favor de las
mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de
cotización, el «complemento» lo percibe la mujer) con la previsión de una
«puerta abierta» para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación
comparable”; en fin, dado que el objetivo es reducir la brecha de género, su
alcance temporal se vincula a que dicha brecha en las pensiones contributivas
de jubilación se sitúe “por debajo del 5 por ciento”.
Las dudas jurídicas que
se suscitan al TSJ para cómo resolver adecuadamente los recursos de suplicación
interpuestos quedan perfectamente recogidas con carácter general en el
razonamiento jurídico cuarto, y desglosadas con detalle, avanzando las
cuestiones prejudiciales que planteará, en el quinto, sexto y séptimo. Por su
indudable interés para un mejor y adecuado conocimiento del litigio, reproduzco
el razonamiento jurídico cuarto:
“CUARTO. A la vista de
las alegaciones de las partes y de lo razonado en la sentencia de instancia, la
duda fundamental que se plantea en este asunto, y que condiciona la resolución
de las dos posteriores dudas que se plantearán, es la de si la práctica de la
entidad gestora recogida en el Criterio de Gestión 1/2020 tras el dictado de la
STJUE W A, de denegar siempre el complemento litigioso a los varones y
obligarlos a reclamaren vía judicial, como le ha ocurrido al demandante en el
presente juicio, se debe considerar, de acuerdo con la Directiva 79/7/CEE un
incumplimiento administrativo de la misma diferente del incumplimiento
normativo apreciado en dicha STJUE, incumplimiento administrativo que, en sí
mismo considerado, constituiría una discriminación por razón de sexo (de
acuerdo con la prohibición de discriminación directa e indirecta por razón de
sexo contenida en su artículo 4, que se compadece con la obligación de los
Estados miembros de tomar las medidas
necesarias con el fin de suprimir tanto las disposiciones legales como las
administrativas contrarias al principio de igualdad de trato, contenida esa
obligación en su artículo 5.
Se trata de una duda
trascendental para la resolución del litigio. De hecho, la sentencia de
instancia ha considerado como ratio decidendi que estamos ante una
discriminación exclusivamente normativa. Por el contrario, el demandante
considera que estamos ante un incumplimiento diferenciado, lo que justificaría
una reparación que iría más allá de lo estimado en la sentencia de instancia en
orden a la fecha de efectos de la prestación y en orden a la indemnización. El
INSS también considera que estamos ante una discriminación exclusivamente
normativa, y lleva este argumento más allá de lo razonado en la sentencia de
instancia para pretender directamente la desestimación de la demanda rectora.
Como el Tribunal al que
nos dirigimos habilita al órgano de reenvío a manifestar su opinión al
respecto, esta Sala entiende que sí hay un incumplimiento administrativo que,
en sí mismo considerado, constituye una discriminación por razón de sexo que,
desde la Sentencia W A, se encuentra claramente deslindado del normativo. Pero
también entiende que, a la vista de que las partes construyen su discusión
alrededor de esta cuestión, y que su resolución ha sido ratio decidendi en la
sentencia de instancia, la pregunta es pertinente (salvando el criterio del
Alto Tribunal al que nos dirigimos) en aras al mejor entendimiento del contexto
y alcance de las demás cuestiones planteadas.
5. En definitiva, las cuestiones
prejudiciales inicialmente planteadas fueron la siguientes:
“1º. Si la práctica de
la entidad gestora recogida en el Criterio de Gestión 1/2020 de la Subdirección
General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, de 31 de enero de 2020,
de denegar siempre el complemento litigioso a los varones y obligarlos a reclamar
en vía judicial, como le ha ocurrido al demandante en el presente juicio, se
debe considerar, de acuerdo con la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19
de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, un
incumplimiento administrativo de la misma diferente del incumplimiento
normativo apreciado en Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 12 diciembre 2019, W A (C-450/2018) , de manera que, en sí mismo
considerado, ese incumplimiento administrativo constituye una discriminación
por razón de sexo, a la vista de que, según su artículo 4, el principio de
igualdad de trato se define como ausencia de toda discriminación por razón de
sexo, ya sea directa o indirectamente, y que, según su artículo 5, los Estados
miembros tomarán las medidas necesarias con el fin de suprimir disposiciones
tanto legislativas como administrativas contrarias al principio de igualdad de
trato.
2º. , atendiendo a la
respuesta que se dé a la anterior cuestión y considerando la Directiva 79/7 (en
particular, su artículo 6, y los principios de equivalencia y efectividad en
relación con las consecuencias jurídicas del incumplimiento del Derecho de la Unión),
la fecha de efectos del reconocimiento judicial del complemento debe ser la de
la solicitud (con retroacción de 3 meses), o esa fecha de efectos se debe
retrotraer a la fecha en que se ha dictado o publicado la STJUE W A, o a la del
hecho causante de la prestación de incapacidad permanente a que se refiere el
complemento litigioso.
3º. Si, atendiendo a la
respuesta que se dé a las anteriores cuestiones y considerando la Directiva
aplicable (en particular, su artículo 6, y los principios de equivalencia y
efectividad en relación con las consecuencias jurídicas del incumplimiento del
Derecho de la Unión), procede indemnización que sea reparadora de daños y
perjuicios, y con eficacia disuasoria, por considerar que aquellos no quedan
cubiertos con la determinación de la fecha de efectos del reconocimiento
judicial del complemento, y en todo caso, si el importe de las costas
judiciales y los honorarios de letrado ante el Juzgado de lo Social y ante esta
Sala de lo Social se debe incluir como un concepto de la indemnización”
Con posterioridad, y
mediante auto de 19 de julio de 2022, el TSJ retiró la segunda cuestión
prejudicial, ya que la Sala Social del Tribunal Supremo había dictado sentenciael 30 de mayo de 2022 , de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, en estos términos recogidos
en la nota de prensa : “El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, celebrado en fecha 18 de
mayo, ha resuelto en el recurso número 3192/2021 que, cuando los hombres tengan
derecho a percibir el complemento de maternidad por aportación demográfica a la
Seguridad Social, dicho complemento producirá efectos desde la fecha del hecho
causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes
requisitos legales”. Mantuvo la primera y tercera cuestión prejudicial
planteadas, precisando que la petición de respuesta a la primera se mantenía
únicamente en la medida en que, a juicio del TJUE, su contestación fuera “oportuna
para responder a la tercera”.
6. EL TJUE pasa revista primeramente a la
normativa comunitaria y estatal aplicable
De la
primera, son referenciados los arts. 1 a 6 de la Directiva 79/7/CEE. Dado que
en el fallo de la sentencia se efectúa mención expresa al art. 6, conviene recordar
que dispone que “Los Estados miembros introducirán
en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que cualquier
persona, que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de
igualdad de trato, pueda hacer valer sus derechos por la vía jurisdiccional
después de haber recurrido, eventualmente, a otras autoridades competentes”.
De la segunda, los
arts. 53 y 60 de la Ley general de Seguridad Social en la redacción vigente en
el momento del conflicto, el art. 10 de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la
igualdad efectiva entre mujeres y hombres, el art. 183 de la Ley reguladora de
la jurisdicción social, y el Criterio de gestión 1/2020, de 31 de enero de
2020, adoptado por la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica
del INSS, del que interesa recordar su contenido:
“Hasta que se proceda a
la modificación legislativa necesaria para adaptar el articulo 60 [de la LGSS]
al pronunciamiento del TJUE [de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de
la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C‑450/18, EU:C:2019:1075)],
se establecen […] las siguientes pautas de actuación de esta entidad gestora:
1. El complemento establecido para las
pensiones de incapacidad permanente, jubilación y viudedad, regulado en el
artículo 60 [de la LGSS], en tanto no se lleve a cabo la correspondiente
modificación legal del citado artículo, se seguirá reconociendo únicamente a
las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en el mismo, tal como se viene
haciendo hasta la fecha.
2. Lo establecido en el apartado uno debe
entenderse lógicamente sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas
sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconozcan el
citado complemento de pensión a los hombres […]».
7. Entra a continuación
el TJUE en la resolución del conflicto, y en primer lugar ha de pronunciarse
sobre la admisibilidad de las dos cuestiones prejudiciales mantenidas por el
TSJ, que el INSS y el gobierno español consideran inadmisible.
Respecto a la primera,
el INSS alega que ya se dictaron nuevas instrucciones para adecuar sus resoluciones
al contenido de la sentencia de 20 de diciembre de 2019, y el gobierno español,
y aquí aparece un punto de especial importancia en el conflicto, porque aquella
no tendría por objeto la interpretación del Derecho de la Unión, sino que
únicamente pretendería que “se controle la actuación de un órgano
administrativo nacional a la luz de ese Derecho”.
Con relación a la segunda,
tercera en el orden inicial de la petición de decisión prejudicial, el INSS
alega que el TS ha dictado varias sentencias en la que no ha sido condenado en
costas por las dudas jurídicas que a su juicio existían en los conflictos
planteados, y para el gobierno español porque la plena aplicación de la
sentencia del TS de 31 de mayo de 2002 ya implicaba una “restitutio in integrum”,
por lo que resultaría “superflua” cualquier “indemnización adicional”.
Para desestimar ambas
alegaciones, y concluir que ambas cuestiones prejudiciales son admisibles, el
TJUE acude a su marco normativo y a su consolidada jurisprudencia sobre la obligación
de pronunciarse cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación
del derecho de la Unión, y el muy limitado margen de que dispone para
abstenerse de pronunciarse al respecto , trayendo a colación la sentencia de 18de mayo de 2021 (asunto C-83/19 y otros) , en cuyo apartado 116 se expone que “La negativa del Tribunal de Justicia a
pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano
jurisdiccional nacional solamente está justificada cuando resulte evidente que
la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna
ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema
sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de
los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a
las cuestiones que se le hayan planteado [sentencia de 24 de noviembre de 2020,
Openbaar Ministerie (Falsedad documental), C‑510/19, EU:C:2020:953, apartado 26
y jurisprudencia citada]”.
Dado que el debate jurídico
es sobre la aplicación del criterio de gestión 1/2020, el hecho de haber sido
modificado posteriormente no conlleva la inadmisibilidad de la primera cuestión
prejudicial, y se rechaza la tesis del gobierno español respecto a dicha cuestión,
ya que por parte del órgano jurisdiccional remitente, tal como se deduce del
auto y de los términos expresos de la cuestión prejudicial, se pide “una
interpretación de la Directiva 79/7, y en particular de sus artículos 5 y 6,
con el fin de apreciar la legalidad de la resolución denegatoria a la luz de
las exigencias derivadas de esa Directiva”, y el TSJ no pide, en contra de la tesis del gobierno español,
instar al TJUE “a efectuar el mismo tal apreciación”.
Sobre la tercer cuestión
prejudicial, para el TJUE carece de relevancia que no se prevea la condena en
costas y los honorarios del letrado o letrada en casos como el ahora
enjuiciado, siendo ello justamente, es decir la inexistencia del tal
posibilidad, la que lleva al TSJ a presentar aquella, y también se rechaza la
tesis del gobierno español de haber quedado la cuestión sin objeto, argumentando
que “el órgano jurisdiccional remitente desea saber, precisamente, si, en las
circunstancias del litigio principal, el hecho de fijar retroactivamente la
fecha de concesión del complemento de pensión litigioso basta, como pretende
dicho Gobierno, para restablecer la igualdad de trato, por lo que este aspecto
pertenece al fondo de la cuestión”.
8. Desestimadas las
alegaciones procesales formales, el TJUE entra en el examen de los argumentos
sustantivos o de fondo expuestos por el TSJ y las partes intervinientes, así
como por la Comisión Europea en el trámite procesal de exposición de
observaciones, y la hace recordando su fallo en la sentencia antes
referenciadas de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18).
Considera correcta el
TJUE la premisa de la que parte el TSJ al plantear las dos cuestiones prejudiciales
mantenidas, esto es la obligación de este último, de acuerdo a la
jurisprudencia comunitaria y nacional, de reconocer a la parte demandante el
derecho al complemento de pensión litigioso y “con efectos retroactivos a partir
de la fecha en que el demandante accedió a su pensión de incapacidad permanente”,
obligación que es consecuencia del estricto respeto del principio de igualdad
de trato y no discriminación, que, reiterando los ya expuesto con anterioridad
por mi parte, vincula “a todos los órganos del Estado” en los que se incluyen “las
autoridades administrativas nacionales”. En apoyo de su tesis, cita las sentenciasde 21 de junio de 2017 (asuntos c-231/06 a C-233/06) y de 9 de marzo de 2017 (asuntoC-406/15)
A continuación, el TJUE
resalta que el debate se plantea, no sobre la falta de aplicación de la
jurisprudencia del TJUE por un órgano jurisdiccional, sino por las resoluciones
de una autoridad administrativa nacional, concluyendo que la actuación de dicha
autoridad es contraria al principio de igualdad de trato y no discriminación,
al denegarse el complemento únicamente a los hombres y a la espera de que se dictara
una resolución judicial por el correspondiente órgano jurisdiccional
competente, al que la persona afectada tendría ineludiblemente que acudir, para
ver reconocido su derecho. Así lo recoge con detalle en los apartados 46 y 47:
“46. En estas circunstancias, conviene
precisar que una resolución por la que se deniega a los hombres la concesión
del complemento de pensión litigioso, adoptada de conformidad con semejante
práctica administrativa, la cual, además, se formalizó mediante una norma
administrativa publicada, genera para los afiliados de sexo masculino, con
independencia de la discriminación directa por razón de sexo que se deriva de
los requisitos materiales previstos en la norma controvertida en el litigio
principal, una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que
regulan la concesión del complemento de pensión litigioso.
47. En efecto, aunque esta práctica no excluye
que la igualdad de trato quede restablecida, en definitiva, mediante la
concesión del referido complemento a los hombres en caso de que una resolución
judicial ordene tal concesión, dicha práctica implica, únicamente para los
hombres, la necesidad de hacer valer por vía judicial su derecho al
complemento, lo que, en particular, los expone a un plazo más largo para la
obtención del complemento y, en su caso, a gastos adicionales”.
9. El siguiente bloque
argumental de la sentencia se centra en la obligación impuesta por la normativa
comunitaria, y en concreto ahora por el art. 6 de la Directiva 79/7/CEE de disponer
el ordenamiento jurídico nacional de las vías adecuadas para poder reclamar el derecho
a no ser discriminado y a obtener la reparación económica que permita compensar
efectivamente los perjuicios sufridos por la decisión contraria a derecho.
Recordemos que el TJUE, de acuerdo a las numerosas Directivas que regulan este
punto, subraya que la tutela judicial ha de ser “efectiva y eficaz”, surtir un “efecto
disuasorio” frente al organismo que haya cometido la discriminación”, y “adecuada
en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios
efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas
nacionales aplicables”, trayendo a colación en su apoyo las sentencias de 2 deagosto de 1993 (asunto C-271/91) y de 17 de diciembre de 2015 (asunto C-407/14), habiendo sido la segunda objeto
de mi atención en “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciasobre dos nuevas cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales y juzgadosespañoles. Una nota a la sentencia de 17 de diciembre de 2015 y la noobligación de abono de daños punitivos”
En aplicación de esta
consolidada jurisprudencia, se rechaza expresamente que la resolución judicial
que reconozca el derecho del demandante al complemento por maternidad (o
actualmente por aportación demográfica), en demanda interpuesta tras denegación
en vía administrativa de su petición, se limite a adoptar a favor del afiliado
de sexo masculino el reconocimiento del complemento con efectos retroactivos
desde el reconocimiento de la prestación económica, ya que, aunque restablece
el principio de igualdad de trato, “no sirve para subsanar los perjuicios
derivados en detrimento de dicho afiliado, del carácter discriminatorio de los
referidos requisitos procedimentales”, por lo que debe percibir una
compensación económica que repare “íntegramente” aquellos, siempre “según las
normas nacionales aplicables”, entendiendo el TJUE, y abriendo claramente la
puerta al TSJ para su plena aplicación, que el art. 183 de la LRJS permite fija
una indemnización que repare los perjuicios sufridos. Recordemos que dicho
precepto dispone en su apartado 1 que “Cuando la sentencia declare la
existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la
indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber
sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades
públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho
fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”.
Sobre la
objeción jurídica formulada de haber excluido el TS el pago de costas y honorarios
de letrado o letrada, por las “dudas jurídicas” existentes en conflictos como
el ahora enjuiciado, el TJUE parece salvarlos al incluirlos dentro del concepto
de “reparación pecuniaria”, incluible pues en la indemnización a fijar, siempre
y cuando tales gastos “hayan sido provocados por la aplicación al afiliado de
los requisitos procedimentales discriminatorios que regulan la concesión del
complemento”. Trasladando, como es menester de acuerdo al reparto competencial
entre el TJUE y los órganos jurisdiccionales nacionales, que sea el tribunal
remitente de la petición de decisión prejudicial el que efectúe las
comprobaciones pertinentes para dar la respuesta jurídica adecuada, el TJUE sostiene
que la normativa española aplicable, tanto el art. 183.1 LRJS como el art. 6
Directiva 79/7/2008 permiten fijar “una
reparación pecuniaria íntegra”, que incluya también “las costas y los
honorarios de abogado en que haya incurrido el demandante para hacer valer ante
los tribunales su derecho al complemento de pensión litigioso”.
Es
cierto, lo recuerda una vez más el TJUE, que será el ordenamiento jurídico
interno de cada Estado el que regule el procedimiento para fijar la cuantía de
la “reparación pecuniaria”, si bien añade inmediatamente que ello “no puede afectar al contenido
sustancial de dicha reparación”, aportando en apoyo de su tesis la sentencia de21 de diciembre de 2016 (asunto C-154/15 y otros) , en cuyo apartado 66 se expone que “Por
consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros,
mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con
arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida
en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal
declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la
cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en
la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva,
concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las
ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del
consumidor en virtud de la cláusula abusiva”.
7. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TJUE falla en estos términos:
La Directiva 79/7/CEE...
y, en particular, su artículo 6, deben
interpretarse en el sentido de que “tratándose de una solicitud de concesión de
un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha
sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que
reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y
dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa
por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7, tal como fue interpretada
por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad
a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano
jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa
resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al
interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una
indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente
sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales
aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el
interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de
que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica
administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de
la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al
complemento en vía judicial”.
Buena lectura, y a
esperar la sentencia del TSJ.
1 comentario:
MUY INTERESANTE SENTENCIA DEL TJUE; Y DE LAS REFERENCIAS A SUS ENTRADAS.
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