viernes, 15 de septiembre de 2023

Complemento por aportación demográfica. Las sentencias del TJUE también deben ser cumplidas por el INSS, y con reparación económica íntegra por el órgano jurisdiccional. Notas a la dictada por el TJUE el 14 de septiembre de 2023 (asunto C-113/22)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 14 de septiembre (asunto C-113/22)    , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia mediante auto de 2 deseptiembre de 2022    , del que fue ponente la magistrada Raquel Naveiro  

El litigio versa sobre la interpretación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de1978   relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

El litigio se suscita entre un padre de dos hijos, por una parte, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), por otra, y versa sobre la negativa del INSS a conceder a aquel “un complemento de pensión del que, en virtud de la legislación nacional, únicamente disfrutaban las mujeres que hubieran tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados”. El demandante tenía reconocida por sentencia judicial una prestación económica por incapacidad permanente absoluta.

El asunto fue juzgado sin conclusiones del abogado general, y su amplio resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 79/7/CEE — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social — Artículo 6 — Norma nacional que establece el derecho a un complemento de pensión únicamente para las mujeres — Sentencia prejudicial del Tribunal de Justicia que permite declarar que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo — Práctica administrativa consistente en seguir aplicando esa norma a pesar de dicha sentencia — Discriminación distinta — Reparación pecuniaria — Reembolso de los gastos relativos a las costas y los honorarios de abogado”

La sentencia mereció una nota de prensa del gabinete de comunicación del TJUE, titulada “Discriminaciónpor razón de sexo en España: los padres de dos o más hijos obligados a acudirante los tribunales para acceder a un complemento de su pensión de incapacidadpermanente tienen derecho a una indemnización adicional”  , en la que se efectúa una buena síntesis de la resolución judicial, explicando previamente que “Una práctica administrativa consistente en denegar sistemáticamente la concesión de este complemento a los padres e ignorar de este modo las consecuencias que deben extraerse de la sentencia dictada en 2019, en la que el Tribunal de Justicia declaró que la concesión reservada únicamente a las madres es discriminatoria, somete a los padres a una doble discriminación”.

2. La importancia de la sentencia provocó que esta fuera rápidamente difundida en medios de comunicación y redes sociales, con distintos titulares según la relevancia que cada noticia daba a uno u otro contenido de aquella. Tres ejemplos son los siguientes:

El diario “Economist & Jurist” daba este titular: “El TJUE pide que se indemnice a los padres alos que se denegó el plus de maternidad en la pensión”, acompañado del subtítulo “La corte destaca que denegar la concesión de este complemento a los padres genera una doble discriminación”.

Por su parte, otro diario jurídico electrónico, Confilegal, daba así la información: “TJUE: Lospadres que hayan tenido que reclamar judicialmente su complemento de pensióntienen derecho a una indemnización adicional” , acompañada del subtítulo “El Gobierno de España no ha adaptado la normativa para que los hombres puedan cobrar este complemento directamente como las mujeres”.

En fin, el diario.es publicaba un amplio artículo de su redactora Laura Olías, especializada en materia laboral,  que llevaba por título “Lospadres tienen derecho a una indemnización por negarles el plus de maternidad enla pensión” , acompañada de este muy amplio subtítulo: “El Tribunal de Justicia de la UE ha fallado en contra de la Seguridad Social, que obliga a los progenitores a acudir a los tribunales para que les reconozcan este plus: somete a “una doble discriminación”. La medida, aprobada por el Gobierno de Mariano Rajoy, estuvo en vigor desde 2016 a febrero de 2021”

3. La importancia de la sentencia radica especialmente a mi parecer en el recordatorio del TJUE de la obligación del cumplimiento de sus sentencias no solo por los tribunales nacionales sino también por “todos los órganos del estado, incluidas las autoridades administrativas nacionales encargadas de aplicar ese régimen”, refiriéndose a la obligación de aplicar el principio de igualdad de trato y no discriminación, apoyándose en su anterior sentencia de 10 de marzo de 2022(asunto C-177/20)  , de la que reproduzco sus apartados 45 y 46:

“En el caso de autos, dado que la normativa nacional controvertida en el litigio principal es incompatible con el artículo 63 TFUE, como resulta de la sentencia de 6 de marzo de 2018, SEGRO y Horváth (C‑52/16 y C‑113/16, EU:C:2018:157), el órgano jurisdiccional remitente, que conoce de un recurso de anulación de una resolución basada, en particular, en esa normativa, está obligado a garantizar la plena eficacia del artículo 63 TFUE dejando inaplicada dicha normativa nacional para la resolución del litigio pendiente ante él.

46      Procede añadir que la misma obligación incumbía a las autoridades administrativas nacionales ante las que la demandante en el litigio principal reclamó la reinscripción de sus derechos de usufructo en el Registro de la Propiedad (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de diciembre de 2018, Minister for Justice and Equality y Commissioner of An Garda Síochána, C‑378/17, EU:C:2018:979, apartado 38 y jurisprudencia citada), autoridades que, sin embargo, incumplieron esta obligación y continuaron aplicando la normativa nacional controvertida en el litigio principal, por lo que desestimaron dicha reclamación”.

Ciertamente, y puede también ponerse el foco en este punto, deba resaltarse que el TJUE subraya la importancia de conceder una indemnización a la persona que se haya visto afectada negativamente por la discriminación sufrida al no aplicar la autoridad administrativa nacional una sentencia que reconocía el derecho de aquella, en cuantía suficiente para compensar íntegramente los perjuicios provocados por tal de decisión, incluyendo en la misma los honorarios del letrado o letrada de la parte demandante y las costas del proceso, aun cuando ello haya sido objeto de debate y no se haya aplicado en sede judicial nacional.

Con esta sentencia, la Sala da un paso adelante a mi parecer, al responder a la petición de decisión prejudicial, en el reconocimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación de los trabajadores con hijos que perciben una prestación económica de la Seguridad Social por jubilación, IP o viudedad, ya que, además del reconocimiento que la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18)  efectuó de ese derecho, por considerar la normativa española aplicable contraria a  dicho principio, también reconoce el derecho a una indemnización económica por no haberse dado cumplimiento por parte de la autoridad administrativa nacional en este caso el Instituto Nacional de la Seguridad Social, desde el momento en que debió hacerlo.

Con ello, se está abriendo la puerta a mi parecer a que una vez que el órgano jurisdiccional remitente, el TSJ de Galicia, dicte sentencia en el recurso de suplicación, y que más que previsiblemente acogerá la tesis del TJUE, se presenten  un importante número de reclamaciones judiciales para reivindicar el mismo derecho a la indemnización por haber denegado su petición el INSS y haber sido necesaria la interposición de demanda judicial para el reconocimiento del derecho al complemento por aportación demográfica.

Recordemos que el fallo de la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18) fue el siguiente: “La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión”. Un detallado análisis de la resolución fue efectuado por la profesora Pilar Rivas en su artículo “La sobreprotección por el TJUE de los padrescuidadores que fueron excluidos del complemento de maternidad” (Revista de Jurisprudencia Laboral BOE 1/2020)

4. La sentencia del TJUE expone los hechos principales del litigio planteados, y las dudas que llevaron l TSJ a presentar la petición de decisión prejudicial, en los apartados 14 a 24, para recoger las tres cuestiones prejudiciales inicialmente planteadas en el núm. 25. Lógicamente una explicación mucho más detallada se encuentra en el texto del auto del TSJ, que nos permite tener un excelente conocimiento del conflicto y de sus dudas respecto a cómo debía interpretarse la normativa comunitaria para la resolución del litigio.

En dicho auto, se recogen los hechos que dieron lugar al inicio del conflicto en sede judicial, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo de 15 de febrero de 2021  , a cuyo frente se encuentra el magistrado Germán María Serrano,  que estimó la demanda, los recursos de suplicación interpuestos tanto por el trabajador y el INSS, y las razones que avalaron a juicio de la Sala, reunida en Pleno, la presentación de las tres cuestiones prejudiciales.

Los hechos probados fueron los siguientes:

“PRIMERO. El demandante Don Santiago tiene reconocida por sentencia de este Juzgado de lo Social de 9 de octubre de 2019 - confirmada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia- una prestación de incapacidad permanente absoluta, sobre una base reguladora de 1.972'87 €.

SEGUNDO. El beneficiario tiene dos hijos.

TERCERO. En fecha 10 de noviembre de 2020 interesó de la Entidad Gestora el complemento de maternidad recogido en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, consistente en el incremento de un 5% de la prestación, siendo denegado dicho complemento en resolución administrativa de 17 de noviembre de 2020."

Una síntesis que efectúa el TSJ para completar tales hechos antes de adentrarse en el análisis jurídico que le llevará a presentar la petición de decisión prejudicial puede ser a mi parecer la siguiente: en primer lugar, que cuando el trabajador solicitó la prestación por incapacidad permanente absoluta, con efectos de 10 de febrero de 2018, no solicitó el complemento por aportación denominado entonces de maternidad para las pensiones de jubilación, IP y viudedad” (art. 60 LGSS), “ni se le hubiera reconocido de oficio”

En segundo término, se menciona la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), anteriormente referenciada, que llevó al INSS a dictar el criterio de gestión 1/2020 de 31 de enero, más adelante reproducido en el apartado de normativa europea y estatal que el TJUE considera aplicable al caso.

A continuación, sabemos que el perceptor de la prestación por IP solicitó el 10 de noviembre de 2020 el reconocimiento del complemento por maternidad, que le fue denegado por resolución administrativa de 17 de noviembre del mismo año, presentando posteriormente demanda que, como ya he indicado, fue estimada, con reconocimiento del derecho a su percibo, tras aclaración de la sentencia, con efectos económicos tres meses antes de la solicitud.

Contra la sentencia de instancia interpuso recurso de suplicación la parte demandante en instancia, con petición de reconocimiento del derecho desde la fecha de reconocimiento de su pensión, con alegación de la vulneración del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, ya que “de haber sido una mujer, ya se le habría entonces informado de su derecho”, así como también a “una indemnización por vulneración del derecho a la no discriminación que debe ser reparadora y a la vez disuasoria”.

También se interpuso recurso de suplicación por parte del INSS que defendió que su actuación se había ajustado plenamente al principio de legalidad, y de ahí que a su parecer “el demandante no tendría derecho al complemento reclamado con arreglo a la redacción del artículo 60 de la LGSS aplicable ratione temporis”.

5. El TSJ pasa revista a toda la normativa que considera aplicable para la resolución del litigio (véase razonamientos jurídicos segundo y tercero) precisando que “No resulta aplicable ratione temporis al caso de autos, pero es oportuno reseñar que, con la finalidad de adecuarlo a la Sentencia W A, el artículo 60 de la LGSS se modificó a través del Real Decreto ley 3/2021, de2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. También es oportuno reseñar que, en cuanto se modificó, el INSS procedió a la revisión del Criterio 1/2020, a través del Criterio de Gestión 35/2021, de 2 de diciembre de2021, donde se considera el carácter unitario del complemento, lo que obliga a revisar los ya reconocidos a un progenitor cuando el otro obtiene el complemento conforme al RDL 3/2021, y en cuanto a la fecha de efectos, atiende a la fecha de la solicitud, con retroacción de 3 meses, pero nunca antes de la fecha de publicación dela Sentencia W A (el 17 de febrero de 2020)”

El RDL 3/2021 fue objeto de mi atención en la entrada “Emergencia sanitaria y legislaciónlaboral. Sigue la saga Covid-19. Notas al RDL 3/2021 de 2 de febrero.Modificaciones en materia de Seguridad Social y del Ingreso Mínimo Vital. Textocomparado con la redacción anterior de las normas modificadas” , en el que expuse que:

“... En la muy amplia exposición de motivos se sintetizan primeramente los tres objetivos perseguidos: “ Primero, reforzar la fortaleza y viabilidad del sistema de Seguridad Social, al tiempo que se actúa contra la brecha de género manifestada en las pensiones, mediante la reforma del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; segundo, mejorar los mecanismos protectores en favor de los colectivos que más lo precisan, modificando por un lado el Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital y mejorando, por otro lado, el régimen de incapacidad temporal del personal sanitario y sociosanitario; y tercero, garantizar la suficiencia de los recursos de familias y autónomos, ampliando el plazo para que puedan disfrutar de moratorias hipotecarias y otorgando avales públicos a través del Instituto de Crédito Oficial”. Me refiero a continuación a las dos primeras

Respecto al primero, se expone que “el número de hijos” es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida; también que “se combina la acción positiva a favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el «complemento» lo percibe la mujer) con la previsión de una «puerta abierta» para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable”; en fin, dado que el objetivo es reducir la brecha de género, su alcance temporal se vincula a que dicha brecha en las pensiones contributivas de jubilación se sitúe “por debajo del 5 por ciento”.

Las dudas jurídicas que se suscitan al TSJ para cómo resolver adecuadamente los recursos de suplicación interpuestos quedan perfectamente recogidas con carácter general en el razonamiento jurídico cuarto, y desglosadas con detalle, avanzando las cuestiones prejudiciales que planteará, en el quinto, sexto y séptimo. Por su indudable interés para un mejor y adecuado conocimiento del litigio, reproduzco el razonamiento jurídico cuarto:

“CUARTO. A la vista de las alegaciones de las partes y de lo razonado en la sentencia de instancia, la duda fundamental que se plantea en este asunto, y que condiciona la resolución de las dos posteriores dudas que se plantearán, es la de si la práctica de la entidad gestora recogida en el Criterio de Gestión 1/2020 tras el dictado de la STJUE W A, de denegar siempre el complemento litigioso a los varones y obligarlos a reclamaren vía judicial, como le ha ocurrido al demandante en el presente juicio, se debe considerar, de acuerdo con la Directiva 79/7/CEE un incumplimiento administrativo de la misma diferente del incumplimiento normativo apreciado en dicha STJUE, incumplimiento administrativo que, en sí mismo considerado, constituiría una discriminación por razón de sexo (de acuerdo con la prohibición de discriminación directa e indirecta por razón de sexo contenida en su artículo 4, que se compadece con la obligación de los Estados miembros de tomar las  medidas necesarias con el fin de suprimir tanto las disposiciones legales como las administrativas contrarias al principio de igualdad de trato, contenida esa obligación en su artículo 5.

Se trata de una duda trascendental para la resolución del litigio. De hecho, la sentencia de instancia ha considerado como ratio decidendi que estamos ante una discriminación exclusivamente normativa. Por el contrario, el demandante considera que estamos ante un incumplimiento diferenciado, lo que justificaría una reparación que iría más allá de lo estimado en la sentencia de instancia en orden a la fecha de efectos de la prestación y en orden a la indemnización. El INSS también considera que estamos ante una discriminación exclusivamente normativa, y lleva este argumento más allá de lo razonado en la sentencia de instancia para pretender directamente la desestimación de la demanda rectora.

Como el Tribunal al que nos dirigimos habilita al órgano de reenvío a manifestar su opinión al respecto, esta Sala entiende que sí hay un incumplimiento administrativo que, en sí mismo considerado, constituye una discriminación por razón de sexo que, desde la Sentencia W A, se encuentra claramente deslindado del normativo. Pero también entiende que, a la vista de que las partes construyen su discusión alrededor de esta cuestión, y que su resolución ha sido ratio decidendi en la sentencia de instancia, la pregunta es pertinente (salvando el criterio del Alto Tribunal al que nos dirigimos) en aras al mejor entendimiento del contexto y alcance de las demás cuestiones planteadas.

5. En definitiva, las cuestiones prejudiciales inicialmente planteadas fueron la siguientes:

“1º. Si la práctica de la entidad gestora recogida en el Criterio de Gestión 1/2020 de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, de 31 de enero de 2020, de denegar siempre el complemento litigioso a los varones y obligarlos a reclamar en vía judicial, como le ha ocurrido al demandante en el presente juicio, se debe considerar, de acuerdo con la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, un incumplimiento administrativo de la misma diferente del incumplimiento normativo apreciado en Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 diciembre 2019, W A (C-450/2018) , de manera que, en sí mismo considerado, ese incumplimiento administrativo constituye una discriminación por razón de sexo, a la vista de que, según su artículo 4, el principio de igualdad de trato se define como ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, y que, según su artículo 5, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias con el fin de suprimir disposiciones tanto legislativas como administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

2º. , atendiendo a la respuesta que se dé a la anterior cuestión y considerando la Directiva 79/7 (en particular, su artículo 6, y los principios de equivalencia y efectividad en relación con las consecuencias jurídicas del incumplimiento del Derecho de la Unión), la fecha de efectos del reconocimiento judicial del complemento debe ser la de la solicitud (con retroacción de 3 meses), o esa fecha de efectos se debe retrotraer a la fecha en que se ha dictado o publicado la STJUE W A, o a la del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente a que se refiere el complemento litigioso.

3º. Si, atendiendo a la respuesta que se dé a las anteriores cuestiones y considerando la Directiva aplicable (en particular, su artículo 6, y los principios de equivalencia y efectividad en relación con las consecuencias jurídicas del incumplimiento del Derecho de la Unión), procede indemnización que sea reparadora de daños y perjuicios, y con eficacia disuasoria, por considerar que aquellos no quedan cubiertos con la determinación de la fecha de efectos del reconocimiento judicial del complemento, y en todo caso, si el importe de las costas judiciales y los honorarios de letrado ante el Juzgado de lo Social y ante esta Sala de lo Social se debe incluir como un concepto de la indemnización”

Con posterioridad, y mediante auto de 19 de julio de 2022, el TSJ retiró la segunda cuestión prejudicial, ya que la Sala Social del Tribunal Supremo había dictado sentenciael 30 de mayo de 2022   , de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, en estos términos recogidos en la nota de prensa  : “El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, celebrado en fecha 18 de mayo, ha resuelto en el recurso número 3192/2021 que, cuando los hombres tengan derecho a percibir el complemento de maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social, dicho complemento producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos legales”. Mantuvo la primera y tercera cuestión prejudicial planteadas, precisando que la petición de respuesta a la primera se mantenía únicamente en la medida en que, a juicio del TJUE, su contestación fuera “oportuna para responder a la tercera”.

6.  EL TJUE pasa revista primeramente a la normativa comunitaria y estatal aplicable

De la primera, son referenciados los arts. 1 a 6 de la Directiva 79/7/CEE. Dado que en el fallo de la sentencia se efectúa mención expresa al art. 6, conviene recordar que dispone que “Los Estados miembros introducirán en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que cualquier persona, que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato, pueda hacer valer sus derechos por la vía jurisdiccional después de haber recurrido, eventualmente, a otras autoridades competentes”.

De la segunda, los arts. 53 y 60 de la Ley general de Seguridad Social en la redacción vigente en el momento del conflicto, el art. 10 de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, el art. 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y el Criterio de gestión 1/2020, de 31 de enero de 2020, adoptado por la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, del que interesa recordar su contenido:

“Hasta que se proceda a la modificación legislativa necesaria para adaptar el articulo 60 [de la LGSS] al pronunciamiento del TJUE [de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C‑450/18, EU:C:2019:1075)], se establecen […] las siguientes pautas de actuación de esta entidad gestora:

1.      El complemento establecido para las pensiones de incapacidad permanente, jubilación y viudedad, regulado en el artículo 60 [de la LGSS], en tanto no se lleve a cabo la correspondiente modificación legal del citado artículo, se seguirá reconociendo únicamente a las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en el mismo, tal como se viene haciendo hasta la fecha.

2.      Lo establecido en el apartado uno debe entenderse lógicamente sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconozcan el citado complemento de pensión a los hombres […]».

7. Entra a continuación el TJUE en la resolución del conflicto, y en primer lugar ha de pronunciarse sobre la admisibilidad de las dos cuestiones prejudiciales mantenidas por el TSJ, que el INSS y el gobierno español consideran inadmisible.

Respecto a la primera, el INSS alega que ya se dictaron nuevas instrucciones para adecuar sus resoluciones al contenido de la sentencia de 20 de diciembre de 2019, y el gobierno español, y aquí aparece un punto de especial importancia en el conflicto, porque aquella no tendría por objeto la interpretación del Derecho de la Unión, sino que únicamente pretendería que “se controle la actuación de un órgano administrativo nacional a la luz de ese Derecho”.

Con relación a la segunda, tercera en el orden inicial de la petición de decisión prejudicial, el INSS alega que el TS ha dictado varias sentencias en la que no ha sido condenado en costas por las dudas jurídicas que a su juicio existían en los conflictos planteados, y para el gobierno español porque la plena aplicación de la sentencia del TS de 31 de mayo de 2002 ya implicaba una “restitutio in integrum”, por lo que resultaría “superflua” cualquier “indemnización adicional”.

Para desestimar ambas alegaciones, y concluir que ambas cuestiones prejudiciales son admisibles, el TJUE acude a su marco normativo y a su consolidada jurisprudencia sobre la obligación de pronunciarse cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del derecho de la Unión, y el muy limitado margen de que dispone para abstenerse de pronunciarse al respecto , trayendo a colación la sentencia de 18de mayo de 2021 (asunto C-83/19 y otros)  , en cuyo apartado 116 se expone que “La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional solamente está justificada cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado [sentencia de 24 de noviembre de 2020, Openbaar Ministerie (Falsedad documental), C‑510/19, EU:C:2020:953, apartado 26 y jurisprudencia citada]”.

Dado que el debate jurídico es sobre la aplicación del criterio de gestión 1/2020, el hecho de haber sido modificado posteriormente no conlleva la inadmisibilidad de la primera cuestión prejudicial, y se rechaza la tesis del gobierno español respecto a dicha cuestión, ya que por parte del órgano jurisdiccional remitente, tal como se deduce del auto y de los términos expresos de la cuestión prejudicial, se pide “una interpretación de la Directiva 79/7, y en particular de sus artículos 5 y 6, con el fin de apreciar la legalidad de la resolución denegatoria a la luz de las exigencias derivadas de esa Directiva”, y el TSJ no  pide, en contra de la tesis del gobierno español, instar al TJUE “a efectuar el mismo tal apreciación”.

Sobre la tercer cuestión prejudicial, para el TJUE carece de relevancia que no se prevea la condena en costas y los honorarios del letrado o letrada en casos como el ahora enjuiciado, siendo ello justamente, es decir la inexistencia del tal posibilidad, la que lleva al TSJ a presentar aquella, y también se rechaza la tesis del gobierno español de haber quedado la cuestión sin objeto, argumentando que “el órgano jurisdiccional remitente desea saber, precisamente, si, en las circunstancias del litigio principal, el hecho de fijar retroactivamente la fecha de concesión del complemento de pensión litigioso basta, como pretende dicho Gobierno, para restablecer la igualdad de trato, por lo que este aspecto pertenece al fondo de la cuestión”.

8. Desestimadas las alegaciones procesales formales, el TJUE entra en el examen de los argumentos sustantivos o de fondo expuestos por el TSJ y las partes intervinientes, así como por la Comisión Europea en el trámite procesal de exposición de observaciones, y la hace recordando su fallo en la sentencia antes referenciadas de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18).

Considera correcta el TJUE la premisa de la que parte el TSJ al plantear las dos cuestiones prejudiciales mantenidas, esto es la obligación de este último, de acuerdo a la jurisprudencia comunitaria y nacional, de reconocer a la parte demandante el derecho al complemento de pensión litigioso y “con efectos retroactivos a partir de la fecha en que el demandante accedió a su pensión de incapacidad permanente”, obligación que es consecuencia del estricto respeto del principio de igualdad de trato y no discriminación, que, reiterando los ya expuesto con anterioridad por mi parte, vincula “a todos los órganos del Estado” en los que se incluyen “las autoridades administrativas nacionales”. En apoyo de su tesis, cita las sentenciasde 21 de junio de 2017 (asuntos c-231/06 a C-233/06)    y de 9 de marzo de 2017 (asuntoC-406/15) 

A continuación, el TJUE resalta que el debate se plantea, no sobre la falta de aplicación de la jurisprudencia del TJUE por un órgano jurisdiccional, sino por las resoluciones de una autoridad administrativa nacional, concluyendo que la actuación de dicha autoridad es contraria al principio de igualdad de trato y no discriminación, al denegarse el complemento únicamente a los hombres y a la espera de que se dictara una resolución judicial por el correspondiente órgano jurisdiccional competente, al que la persona afectada tendría ineludiblemente que acudir, para ver reconocido su derecho. Así lo recoge con detalle en los apartados 46 y 47:

“46.      En estas circunstancias, conviene precisar que una resolución por la que se deniega a los hombres la concesión del complemento de pensión litigioso, adoptada de conformidad con semejante práctica administrativa, la cual, además, se formalizó mediante una norma administrativa publicada, genera para los afiliados de sexo masculino, con independencia de la discriminación directa por razón de sexo que se deriva de los requisitos materiales previstos en la norma controvertida en el litigio principal, una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que regulan la concesión del complemento de pensión litigioso.

47.  En efecto, aunque esta práctica no excluye que la igualdad de trato quede restablecida, en definitiva, mediante la concesión del referido complemento a los hombres en caso de que una resolución judicial ordene tal concesión, dicha práctica implica, únicamente para los hombres, la necesidad de hacer valer por vía judicial su derecho al complemento, lo que, en particular, los expone a un plazo más largo para la obtención del complemento y, en su caso, a gastos adicionales”.

9. El siguiente bloque argumental de la sentencia se centra en la obligación impuesta por la normativa comunitaria, y en concreto ahora por el art. 6 de la Directiva 79/7/CEE de disponer el ordenamiento jurídico nacional de las vías adecuadas para poder reclamar el derecho a no ser discriminado y a obtener la reparación económica que permita compensar efectivamente los perjuicios sufridos por la decisión contraria a derecho. Recordemos que el TJUE, de acuerdo a las numerosas Directivas que regulan este punto, subraya que la tutela judicial ha de ser “efectiva y eficaz”, surtir un “efecto disuasorio” frente al organismo que haya cometido la discriminación”, y “adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables”, trayendo a colación en su apoyo las sentencias de 2 deagosto de 1993 (asunto C-271/91)   y de 17 de diciembre de 2015 (asunto C-407/14), habiendo sido la segunda objeto de mi atención en “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciasobre dos nuevas cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales y juzgadosespañoles. Una nota a la sentencia de 17 de diciembre de 2015 y la noobligación de abono de daños punitivos 

En aplicación de esta consolidada jurisprudencia, se rechaza expresamente que la resolución judicial que reconozca el derecho del demandante al complemento por maternidad (o actualmente por aportación demográfica), en demanda interpuesta tras denegación en vía administrativa de su petición, se limite a adoptar a favor del afiliado de sexo masculino el reconocimiento del complemento con efectos retroactivos desde el reconocimiento de la prestación económica, ya que, aunque restablece el principio de igualdad de trato, “no sirve para subsanar los perjuicios derivados en detrimento de dicho afiliado, del carácter discriminatorio de los referidos requisitos procedimentales”, por lo que debe percibir una compensación económica que repare “íntegramente” aquellos, siempre “según las normas nacionales aplicables”, entendiendo el TJUE, y abriendo claramente la puerta al TSJ para su plena aplicación, que el art. 183 de la LRJS permite fija una indemnización que repare los perjuicios sufridos. Recordemos que dicho precepto dispone en su apartado 1 que “Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”.

Sobre la objeción jurídica formulada de haber excluido el TS el pago de costas y honorarios de letrado o letrada, por las “dudas jurídicas” existentes en conflictos como el ahora enjuiciado, el TJUE parece salvarlos al incluirlos dentro del concepto de “reparación pecuniaria”, incluible pues en la indemnización a fijar, siempre y cuando tales gastos “hayan sido provocados por la aplicación al afiliado de los requisitos procedimentales discriminatorios que regulan la concesión del complemento”. Trasladando, como es menester de acuerdo al reparto competencial entre el TJUE y los órganos jurisdiccionales nacionales, que sea el tribunal remitente de la petición de decisión prejudicial el que efectúe las comprobaciones pertinentes para dar la respuesta jurídica adecuada, el TJUE sostiene que la normativa española aplicable, tanto el art. 183.1 LRJS como el art. 6 Directiva  79/7/2008 permiten fijar “una reparación pecuniaria íntegra”, que incluya también “las costas y los honorarios de abogado en que haya incurrido el demandante para hacer valer ante los tribunales su derecho al complemento de pensión litigioso”.

Es cierto, lo recuerda una vez más el TJUE, que será el ordenamiento jurídico interno de cada Estado el que regule el procedimiento para fijar la cuantía de la “reparación pecuniaria”, si bien añade inmediatamente  que ello “no puede afectar al contenido sustancial de dicha reparación”, aportando en apoyo de su tesis la sentencia de21 de diciembre de 2016 (asunto C-154/15 y otros)  , en cuyo apartado 66 se expone que “Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”.

7. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE falla en estos términos:

La Directiva 79/7/CEE...  y, en particular, su artículo 6, deben interpretarse en el sentido de que “tratándose de una solicitud de concesión de un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7, tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial”.

Buena lectura, y a esperar la sentencia del TSJ.

1 comentario:

JOSÉ ENRIQUE LOZANO LERMA dijo...

MUY INTERESANTE SENTENCIA DEL TJUE; Y DE LAS REFERENCIAS A SUS ENTRADAS.